La relation employeur - employé ou travailleur indépendant dans un contexte de franchise? (Partie 2)

Par F. Georges Sayegh

F. Georges Sayegh, D.S.C., Adm. A., C.M.C. du Québec et de l'Ontario, est expert-conseil en franchise et transfert de technologie et auteur de 18 livres sur les franchises et les commerces associés. Visitez sa page de consultant. 

Pour le rejoindre : gsayegh@gsayegh.com Tél.: (514) 216-8458.

 

Lisez la première partie de cet article ici.

Indicateurs démontrant que le travailleur est un employé

• Le travailleur n’est habituellement pas responsable des frais d’exploitation.
• En règle générale, la relation de travail entre le travailleur et le payeur est continue.
• Le travailleur n’est pas tenu responsable financièrement s’il ne respecte pas les obligations prévues dans le contrat.
• Le payeur détermine et contrôle la méthode de paiement ainsi que la somme payable.

 

Indicateurs démontrant que le travailleur est un travailleur indépendant

• Le travailleur embauche des assistants pour l’aider à effectuer son travail. Le travailleur rémunère les assistants engagés.
• Le travailleur effectue une quantité importante de travail à partir de son propre lieu de travail et assume les frais liés à l’exploitation de ce lieu de travail.
• Le travailleur est engagé pour un travail particulier et non de façon permanente.
• Le travailleur est tenu financièrement responsable s’il ne respecte pas les obligations prévues dans le contrat.
• Le travailleur ne reçoit aucune protection ou avantage social du payeur.
• Le travailleur fait la publicité de ses services et sollicite lui-même la clientèle potentielle.

Responsabilité en matière d’investissement et de gestion

Il faut considérer le niveau de responsabilité du travailleur en matière d’investissement et de gestion.

Est-ce que le travailleur doit faire un investissement afin d’offrir ses services?

Un investissement important est un signe qu’une relation d’affaires peut exister. Il faut aussi tenir compte du fait que le travailleur est libre de prendre des décisions d’affaires qui ont une incidence sur ses profits ou ses pertes.

Indicateurs démontrant que le travailleur est un employé

• Le travailleur n’a pas investi de capital dans l’entreprise du payeur.
• Le travailleur n’est pas en affaires.

Indicateurs démontrant que le travailleur est un travailleur indépendant

• Le travailleur a effectué un investissement en capital.
• Le travailleur gère son propre personnel.
• Le travailleur a engagé des personnes pour l’aider à effectuer le travail et il les rémunère.
• Le travailleur est en affaires.

Possibilité de profit

Il faut vérifier si le travailleur peut réaliser un profit ou subir une perte, car ceci indique que le travailleur contrôle l’aspect commercial de la prestation de ses services et qu’il est probable qu’une relation d’affaires existe. Pour être en mesure de réaliser un profit ou de subir une perte, un travailleur doit avoir d’éventuels revenus et dépenses, les uns pouvant dépasser les autres.

Les employés n’ont pas habituellement la possibilité de réaliser un profit et ne risquent pas de subir une perte même si leur rémunération peut varier selon les termes de leur contrat d’emploi.

Les employés peuvent avoir des dépenses directement liées à leur emploi, comme les dépenses d’automobile et les coûts du logement et des repas. Habituellement, ces dépenses ne mettent pas l’employé en situation de subir une perte, car il est peu probable qu’elles dépassent sa rémunération.

Habituellement, les travailleurs indépendants ont la possibilité de réaliser un profit ou de subir une perte car ils ont la capacité de chercher à obtenir et d’accepter des contrats qu’ils jugent appropriés. Ils peuvent négocier le prix de leurs services (ou le fixer de façon unilatérale) et ils ont le droit d’offrir ces mêmes services à plus d’un payeur.

En général, les travailleurs indépendants assument les dépenses nécessaires à l’exécution des modalités du contrat et à la gestion de ces dépenses en vue de maximiser leurs gains nets. Les travailleurs indépendants peuvent augmenter leurs revenus et/ou diminuer leurs dépenses dans le but d’augmenter leurs profits.

Cet élément doit être considéré du point de vue du travailleur; et non du payeur. Il s’agit principalement d’une évaluation du niveau auquel un travailleur peut contrôler ses revenus et ses dépenses.

Indicateurs démontrant que le travailleur est un employé

• Le travailleur n’est habituellement pas en mesure de réaliser un profit ou de subir une perte d’entreprise.
• Le travailleur a droit aux régimes d’avantages sociaux qui sont normalement offerts à des employés tels qu’un régime de pension agréé, un régime d’assurance collective contre les accidents, un régime d’assurance-maladie ou un régime d’assurance-dentaire.

Indicateurs démontrant que le travailleur est un travailleur indépendant

• Le travailleur peut engager un remplaçant et il le rémunère.
• La rémunération du travailleur est constituée d’honoraires fixes et celui-ci assume les dépenses engagées pour fournir les services.

Récente décision de la Cour suprême du Canada (CSC)

Malgré les indicateurs qui sont fournis ci-dessus, nous constatons beaucoup de ressemblance dans la récente décision de la Cour suprême du Canada (CSC) quant un franchisé ayant conclu un contrat de franchise avec un franchiseur était un employé ou un entrepreneur indépendant. Le cas spécifique, Modern Concept d’entretien inc. c. Comité paritaire de l’entretien d’édifices publics de la région de Québec, 2019 CSC 28, implique un statut québécois et sa définition unique de "employé", ainsi qu'un modèle de franchise tripartite est rare au Canada. Néanmoins, cette décision du plus haut tribunal du Canada fournit des indications sur les facteurs à prendre en considération.

Les recommandations de la CSC portent sur la tendance actuelle à s'éloigner des formes d'emploi traditionnelles et du mouvement visant à engager des entrepreneurs indépendants, des consultants et des pigistes qui prétendent souvent être qualifiés à tort d'entrepreneurs indépendants. En voici quelques exemples : salaires non payés, heures supplémentaires, congés, paie de vacances, préavis de licenciement ou salaire en lieu et place, les primes de l’assurance-emploi et du Régime de pensions du Canada, ainsi que les dommages médicaux courants pour résiliation sans motif.

Contexte

Modern Concept d’entretien inc. («Modern») fournit des services de nettoyage et de maintenance de bureaux aux entreprises du Québec. Après avoir conclu un contrat avec ses clients, Modern engageait des individus qu’elle appelait «Franchisés» pour des emplacements spécifiques pour effectuer le travail proprement dit. Les clients étaient facturés par Modern et non par ceux qui effectuaient l’entretien. Francis Bourque («Bourque») avait une entreprise de nettoyage à temps partiel et est devenu le franchisé de Modern en 2014.

Le contrat de franchise

Le contrat de franchise entre Modern et Bourque prévoyait :

• En tant que franchisé, Bourque aurait "un contrôle complet sur la gestion de ses opérations, ce qui implique un risque commercial, comme dans toute autre activité, pour lequel le franchiseur n'est en aucun cas un garant" ;

• Bourque se verrait attribuer des contrats de nettoyage ;

• Bourque serait un entrepreneur indépendant ;

• Modern serait indemnisée pour toute poursuite, réclamation et autre demande liée à un manquement à l'une des obligations de la convention ;

• Modern pourrait annuler le contrat de nettoyage de Bourque «sur simple préavis» ;

• Bourque fournirait des services exclusivement via la relation de franchise ;

• Bourque ne serait pas en concurrence avec Modern ;

• Bourque utiliserait ses propres outils et équipements ;

• Bourque s'identifierait en tant que membre du réseau moderne dans le cadre de toute activité commerciale ;

• Bourque signalerait immédiatement toute plainte qu'il aurait reçue de clients à Modern ;

• Tout employé de Bourque jugé inacceptable par Modern ou l'un de ses clients serait licencié ;

• Le représentant de Modern pourrait effectuer des contrôles de qualité à tout moment sans préavis ;

• Toute nouvelle opportunité d’affaires devrait être signalée à Modern pour que cette dernière puisse négocier le contrat ;

• Modern facturerait les clients au nom de Bourque ; et

• Modern paierait Bourque par dépôt direct après déduction de divers frais (jusqu'à 43% du chiffre d'affaires de Bourque).

Modern a affecté Bourque à une succursale de la SAQ, une société d’État, et à quatre succursales bancaires; Bourque a eu des interactions limitées avec ces clients.

Le décret concernant les employeurs de l'industrie de la construction dans la région de Québec (le «décret») est une convention collective qui couvre la prestation de services de nettoyage dans les bâtiments publics du Québec.

La Loi sur les décrets de convention collective, RLRQ. C. D-2 ("Loi") régit le décret. La loi comprend les définitions suivantes:

«Employeur professionnel» - un employeur dont le ou les employés sont couverts par le champ d'application d'un décret.

«Employé» - tout apprenti, ouvrier ou ouvrier non qualifié, ouvrier qualifié, compagnon, artisan, employé de bureau ou employé, travaillant seul, en équipage ou en partenariat.

Bourque a résilié le contrat de franchise au bout de cinq mois, apparemment par manque à gagner.

Le Comité s’est penché sur la situation de Bourque. Selon les termes du contrat que Bourque avait conclu avec Modern, il était un entrepreneur indépendant. Le Comité était toutefois d’avis que Bourque était en réalité un salarié, ce qui signifiait que l’entreprise devait à celui-ci et à sa femme plus de 9 000 $ pour les salaires impayés et d’autres avantages. Il a porté la cause devant les tribunaux en leur nom.

La question

Le problème concernait le décret appliqué aux relations entre Modern et Bourque, car Bourque était un employé au sens de la Loi. Plus précisément, comme "artisan" est inclus dans la définition du terme "employé" dans la loi, la question est de savoir si Bourque était un "artisan".

La décision de première instance

Le juge de première instance a conclu que Bourque était un entrepreneur indépendant.

La décision de la cour d'appel

La Cour d’appel à la majorité, a estimé qu’il était un salarié. Cette dernière a affirmé que le juge de première instance aurait dû prendre davantage en compte le modèle de gestion de l’entreprise, et que la façon dont les trois différentes parties (Modern, ses clients et Bourque) étaient liées ensemble, était importante pour juger cette affaire.

La décision de la CSC

Les juges majoritaires de la Cour suprême ont souscrit à la décision de la Cour d’appel. Ils ont affirmé que la détermination du statut d’entrepreneur indépendant ou de salarié dépendait en réalité des faits propres à chaque cas. Les entrepreneurs indépendants fonctionnent plus à la manière d’une entreprise. Contrairement aux salariés, ils assument les risques liés à l’entreprise dans le but de faire des profits. Après avoir examiné les contrats conclus respectivement avec le client et Bourque, il est apparu évident que Modern assumait le risque et avait la possibilité de faire des profits. Elle était responsable envers ses clients de veiller à l’exécution du travail. Elle était dédommagée pour le risque qu’elle prenait en pouvant toucher jusqu’à 43 % des revenus de Bourque. Les conditions du contrat faisaient en sorte qu’elle contrôlait étroitement ce dernier. Étant donné ces restrictions, Bourque n’était pas vraiment en mesure de développer son entreprise ni de faire de profit. Cela revenait à dire qu’il était un salarié.

En conclusion, malgré les ressemblances entre la Loi de l’impôt sur le revenu et le jugement de la cour suprême du Canada, plusieurs éléments en ressortent :

La question fondamentale était basée sur le risque. Dans ce cas-ci, c'est Modern et non Bourque. Le modèle économique de Modern est de nature tripartite, impliquant un client, un franchisé et un franchiseur. Modern, le franchiseur, reste responsable vis-à-vis ses clients et «exerce de nombreux contrôles sur Bourque». En tant que tel, on ne peut pas dire que Bourque soit un entrepreneur indépendant.

Les accords de franchise au Canada ne sont pas structurés de la manière tripartite vue dans ce cas. Néanmoins, les franchiseurs doivent être prudents quant au degré de contrôle qu'ils exercent sur un franchisé s'ils ne souhaitent pas être considérés comme un employé aux yeux de la loi. La même chose est vraie pour les services d'un autre.

En fait, ce cas met en évidence la relation de franchise qui ne s'applique pas à une relation de travail. Comme il est typique dans l’analyse du droit de la franchise, les termes de l’accord et la conduite des parties en la matière sont plus déterminants que la description que les parties en font ou les noms qu’elles donnent à leur relation.

La CSC n’a laissé aucun doute sur le test qu’il faut effectuer pour déterminer la relation entre deux parties dans un contrat. L’affaire Modern est une pierre angulaire de l’analyse de la relation employé vs. franchisé (contractant indépendant), avec la confirmation définitive du test approprié pour une telle analyse, à savoir si la partie concernée assume le risque commercial dans la relation, ainsi que les facteurs pertinents de contrôle et de responsabilité ce qui dictera si une relation s’inscrit dans le moule de celle d’un employeur-employé.

Finalement, ce cas nous révèle qu’il ne suffit pas d’élaborer un concept de franchise en se basant sur le contrat de franchise régissant le rôle des parties en cause, mais il faut tenir compte des faits qui entourent cette formule proprement dite (Loi de l’impôt sur le revenu, Loi sur les décrets de convention collective, Loi sur l’assurance-emploi, etc.). Il faut de plus, analyser le modèle économique qui entoure ce système de franchise tout en tenant compte des différentes variables qui l’entoure.

En outre, le chevauchement de l'analyse du «contrôle» exercé par un franchiseur en vertu du contrat de franchise est un avertissement pour tous les franchiseurs qu'un contrôle trop important sur un franchisé peut avoir des conséquences plus graves qu'une simple revendication de franchise.

Les franchiseurs/employeurs sont encouragés à analyser scrupuleusement la formule d’emploi dans l’établissement de leurs propres modèles d’affaires.